私募基金行业法律动态(2023年8月总第66期)

杨律师团队受托根据监管部门关于保险资金运用的监管规定,对该私募基金管理人及其发行的基金进行法律尽职调查,并就保险资金运用的合法、合规出具法律意见书。

中国证券投资基金业协会(以下简称“协会”)于2023年8月11日发布公告称,北京泽盈投资有限公司等3家机构达到公示期满三个月且未主动联系协会并提供有效证明材料的注销条件。协会将注销该3家机构私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。已注销机构不再具有私募基金管理人资格,不得再以私募基金名义展业。

协会于2023年8月11日发布《答记者问》称,近日境外媒体报道的中国拟加强对冲基金监管和最快9月生效的规则草案将对中国对冲基金实施最低1000万元人民币的资产规模限制的传闻是不客观、不属实的。今年9月1日起开始施行的是国务院发布的《私募投资基金监督管理条例》(以下简称《条例》),但《条例》未对基金最低规模做出具体规定。

协会于2023年8月15日发布严正声明称,协会近日关注到,有不法分子通过伪造协会印章、公文等方式,冒用协会名义向个别投资机构发送采取罚款、关闭出金通道、注销账户等处罚或限制措施的“《纪律处分决定书》”。“罚款、关闭出金通道、注销账户”等均不属于协会纪律处分措施,协会不会也无权对相关机构采取上述措施。此外,协会还发现有不法分子冒用协会会员机构以及在协会登记的私募基金管理人名义进行违法活动,主要表现为冒用公司名称、注册商标,盗用从业人员肖像伪造非法APP、非法网站并进行违法宣传和违法募集资金等活动。

协会于2023年8月18日发布公告称,协会通过AMBERS系统中登记的联系方式,无法与上海国煦股权投资管理有限公司等3家私募基金管理人取得有效联系。上述私募基金管理人应当自本公告发布之日起5个工作日内通过AMBERS系统提交情况报告。逾期未完成的,协会将认定为失联,在私募基金管理人分类信息公示页面进行公示,并在“机构诚信信息”栏目标识。如公示后满一个月仍未完成,协会将注销其私募基金管理人登记。

协会于2023年8月25日在官网发布了一份纪律处分决定书载明,深圳建泓未能在基金发生重大事项时进行及时信息披露,协会决定对其处以警告的纪律处分。

协会于2023年8月29日发布通知称,自2023年8月29日起,私募基金管理人会员可通过协会资产管理业务综合报送平台自行查阅本会员2023年第二季度信用信息报告。协会会员对本机构信用信息报告结果有疑问的,在收到信用信息报告之日起一个月内可向协会提出书面查询申请。

2023年9月1日,《私募投资基金监督管理条例》(以下简称“私募基金监管条例”)正式开始施行。关于私募基金监管条例中创业投资基金专章的内容,杨春宝律师团队结合监管层此前就创业投资基金出台的各项规定,对与创业投资基金相关的各项政策和法规进行解读,以期对有意设立或投资于创业投资基金的机构或者人士提供有益参考。详见。

基金管理人未经回访即将募集资金投入运作构成违约,但投资者并未就该违约行为及时提出解除合同等主张,并已接收投资收益款且未提出异议,如不能证明因管理人未回访给其造成损失,投资者以此要求管理人承担返还全部本金和利息的违约责任,不予支持

2017年3月,邢某与基金管理人信泉公司、托管人签订《基金合同》约定:信文通邮契约型私募基金(“案涉基金”)募集期间及存续期间为投资者设置二十四小时的投资冷静期,募集机构应当在冷静期满后,以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同,届时募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。未经回访确认成功,投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到托管资金账户,基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。2017年4月27日,邢某向基金募集账户转账430万元,银行回单载明用途为认购通邮项目。2017年4月,信泉公司作出《份额确认函》载明:本期基金成立日期为2017年4月28日,本期基金资金已于2017年4月28日划拨至托管账户。确认如下:认购人邢华,本次认购基金份额为430万元,认购基金份额类别为C2类,特此确认。2017年7月和10月、2018年2月,邢某收到投资收益款共计262005.48元。后未再分配收益,且案涉基金可能面临亏损。邢某认为,信泉公司存在未对投资者履行回访义务等严重违约行为,应当按照约定返还投资者本金和利益损失等。信泉公司则抗辩称其已通过《份额确认书》的形式履行了回访义务。

信泉公司在未以合同约定的形式进行回访的情况下即将资金投入运作,现其主张已通过《份额确认书》形式履行了回访义务,无事实及法律依据,应当认定信泉公司构成违约。但邢某并未就该违约行为及时提出解除合同等主张,对于信泉公司将其投资本金投入基金运作未提出异议,且已多次收取按季返还的收益,且未提出异议,信泉公司的该违约行为,并不能作为邢某各项诉讼请求的依据,邢某也无充分证据证明因信泉公司未回访给其造成损失。如果仅以未履行回访确认义务而判令信泉公司承担返还全部本金和利息的违约责任,缺乏法律依据与合同依据,而且对于基金管理人显失公平。最后,结合对邢某其他诉请的审理,法院最终驳回邢某的全部诉讼请求。

基金管理人在足以使投资者产生低风险预期的前提下,在运作基金过程中未能落实风控措施,未尽到勤勉谨慎义务,增加了私募基金的投资风险,且未能及时向投资者披露相关信息,有悖于投资者合理预期,应认定为重大违约

2017年4月,信文资产公司与兴乐集团、一开集团签订《关于收购一开集团之合作框架协议》,约定信文资产公司通过恒丰银行支行向兴乐集团发放不超过2.2亿元委托,用于偿还一开集团所欠银行负债和提供部分股权收购价款,资金来源于信文资产公司将发起设立的“信文兴乐1号契约型私募投资基金”。次日,信文资产公司与恒丰银行支行签订《委托委托合同》。同日,兴乐集团股东虞某1、虞某2分别以其持有的兴乐集团股权为提供质押担保,兴乐集团以其持有的应收账款为提供质押担保。2017年5月,肖某某、信文资产公司、基金托管人签订《信文1号合同》。合同约定:案涉基金主要通过委托的形式向兴乐集团发放。后肖某某汇款300万元,信文资产公司出具《确认函》。此后,信文资产公司分别四次向肖某某转账支付收益款项,之后未再向肖某某支付款项。基金合同到期后,信文资产公司亦未返还肖某某基金份额对应的本金。2018年8月,信文资产公司以金融借款合同纠纷向温州中院起诉,法院判决兴乐集团偿还信文资产公司委托本金及利息等。但由于相应质权因未经权力机关登记而未设立,故法院对信文资产公司有关应收账款、股权进行处置并享有优先受偿权的诉请不予支持。之后,肖某某得知因融资方本身早已严重违约且无偿还能力,信文资产公司已无法继续履行分配收益的义务,更无偿还本金的可能。肖某某诉至法院,主张在基金成立前后,信文资产公司误导其投资行为;在基金运作过程中,没有向投资人披露融资方的负债情况以及项目资产负债及业绩情况等,其作为基金管理人,没有履行合同约定的诚实信用和勤勉谨慎义务,对肖某某的损失应当承担赔偿责任。肖某某提交了基金推介材料和尽职调查报告,基金合同及推介材料中存在“风险可控”以及固定收益的表述,尽职调查报告写明按季度分配收益,载明了各项风控措施,包括股权质押登记、应收账款质押登记等。一审诉讼中,肖某某表示,信文资产公司在基金出现风险前没有披露关于质押登记未办理登记手续等信息。一审法院审理认为,在足以使投资人产生低风险预期的前提下,信文资产公司在运作基金过程中未能落实风控措施,未尽到勤勉谨慎义务,使得基金的资金损失风险增高,有悖于投资者合理预期,应认定为重大违约。肖某某有权要求信文资产公司承担违约责任,赔偿其损失。信文资产公司不服,提起上诉。

二审法院审理认为,本案中,虽然信文资产公司提交了尽调报告,主张其在基金运作前进行了详细的尽职调查,但尽调报告中载明的相应风控措施并未完全充分落实,包括未能落实股权质押登记、应收账款质押登记等情形,在前述风控措施均未落实的情况下,信文资产公司仍指示受托银行放款,增加了案涉私募基金的投资风险,且未能及时向投资者披露相关信息。故一审法院认定信文资产公司未能尽到基金管理人的勤勉谨慎义务,构成重大违约,并无不当,二审法院予以确认。综上,二审法院驳回上诉,维持原判。

北京大成(上海)律师事务所私募股权与投资基金专业组牵头人、TMT行业组牵头人,大成中国区科技文化休闲娱乐专业委员会副主任,上海涉外法律人才库成员。复旦大学法学学士(1992)、悉尼科技大学法学硕士(2001)、华东政法大学法律硕士(2001)。

杨律师执业28年,长期从事私募基金、投融资、并购法律服务,涵盖TMT、大金融、大健康、房地产和基础设施、展览业、制造业等行业。2004年起多次受到The Legal 500和Asia Law Profiles特别推荐或点评,2016年起连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”,荣获Leaders in Law – 2021 Global Awards“中国年度公司法专家”称号;荣登首届《中国知名企业法总推荐的优秀律师&律所》推荐名录;多次荣获Lawyer Monthly及Finance Monthly“中国TMT律师大奖和“中国并购律师大奖等奖项。具有上市公司独立董事任职资格,系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师、上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2:公司投融资模式流程完全操作指南》《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本专著。杨律师执业领域为:公司、投资并购和私募基金,资本市场,TMT,房地产和建筑工程,以及上述领域的争议解决。

孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理,积累了丰富的企业运营管理经验,并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金、电商领域的文章。孙律师擅长领域为:私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。

复旦大学法学学士,曾参与多个母基金选择基金管理人及成立子基金项目的尽职调查、基金投资标的公司的尽职调查,以及基金募投管退相关的日常法律服务。